INCIDENCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE DIVERSIDAD CULTUAL INDÍGENA Y PLURALISMO JURIDICO EN LOS SISTEMAS PENALES DE ARGENTINA, COLOMBIA Y BOLIVIA. Estudio de casos tipificados como de acceso carnal con mujeres indígenas sin la edad legal de consentimiento sexual.

En países multiculturales como Argentina, Colombia y Bolivia donde el reconocimiento constitucional de los principios de diversidad cultural indígena y el pluralismo jurídico está presente, la coexistencia e interrelación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el ordenamiento jurídico ordinario nacional presenta algunas tensiones y contraposiciones que son gestionadas de manera oficial por el Estado. Una de esas contradicciones normativas se visibiliza en los casos de relaciones sexuales con niñas indígenas menores de 14 años permitidas culturalmente en algunas comunidades indígenas de estos países[1]. En estos casos el varón indígena actúa conforme a su ordenamiento jurídico propio, y, con la misma conducta, vulnera lo establecido por el ordenamiento jurídico ordinario. La conducta de este indígena es analizada en la jurisdicción ordinaria penal al estar tipificada como delito de acceso carnal a mujeres sin la edad mínima legal de consentimiento sexual[2] en los tres países[3]. La respuesta oficial de cada Estado se enmarca en un modelo de gestión de la pluralidad caracterizado por el contenido del reconocimiento constitucional de la diversidad cultural y pluralismo jurídico. Si bien Argentina, Colombia y Bolivia reconocen la pluralidad cultural de su población, cada uno lo hace desde un distinto modelo de gestión de la pluralidad (Fariñas Dulce, 2020) y otorga diferente contenido y desarrollo a dichos principios (Yrigoyen Fajardo, 2011). En el caso de Argentina, el modelo asumido es el de un Estado multicultural de corte liberal donde el reconocimiento del principio de identidad cultural indígena es constitucional, pero el reconocimiento del pluralismo jurídico se logra a partir de construcciones hermenéuticas (Benedetti et al., 2001); el reconocimiento de los principios no cuenta con mayor desarrollo legal ni jurisprudencial. En el caso de Colombia, el modelo de Estado asumido es el multicultural de tendencia liberal acompañado de un reconocimiento expreso de los principios de diversidad étnico-cultural y el (Sánchez Botero, 2006) principio de pluralismo jurídico (Sánchez Botero, 2005); el desarrollo del reconocimiento es principalmente jurisprudencial. En el caso de Bolivia, el modelo asumido es el de Estado plurinacional intercultural acompañado del reconocimiento constitucional de los principios de diversidad cultural y pluralismo jurídico (Attard Bellido, 2019); el desarrollo del reconocimiento es principalmente legal. Frente a este fenómeno jurídico, se propone una investigación que combina los métodos: dogmático, análisis de casos con entrevistas a profundidad[4] y análisis comparado del derecho. A través del estudio multimétodo e interdisciplinario de los ordenamientos jurídicos de los tres países se busca responder a la pregunta sobre ¿Cómo los sistemas jurídico-penales de Argentina, Colombia y Bolivia tienen en cuenta el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural indígena y pluralismo jurídico al tratar los casos de relaciones sexuales entre indígenas permitidas por sus normas propias y tipificados como delito de acceso carnal a mujeres sin la edad mínima legal de consentimiento sexual? La investigación se desarrollará en distintas regiones de los países seleccionados, correspondientes a los lugares donde se encontraron las sentencias de primera instancia en estudio: en Argentina, en las provincias de Misiones, Chaco, Formosa y Salta; en Colombia, en los departamentos del Cauca, Nariño, Amazona y La Guajira; en Bolivia, en los departamentos de Santa Cruz, Chuquisaca y Tarija. En todos estos lugares, aparte de entrevistar a jueces penales que produjeron las sentencias en estudio, se entrevistará a autoridades indígenas para conocer el contexto cultural que rodea a los casos analizados. Con esto, la investigación reflejará, por un lado, una visión global y local del problema jurídico; y, por otro lado, las voces de los indígenas y no indígenas sobre el problema planteado. Existen aproximadamente 272 pueblos indígenas en los tres países en estudio[5]. Cada uno de estos pueblos cuenta con cosmovisiones propias que aglutinan concepciones intelectuales, filosóficas, epistemológicas y éticas que se encuentran contenidas holísticamente en sus ordenamientos jurídicos propios[6]. La diversidad normativa conlleva, muchas veces, a posiciones contrapuestas y mutuamente excluyentes, visibilizando los conflictos y tensiones culturales inevitables en una coexistencia común. Por un lado, como se verá en el estado del arte de este documento, la mayoría de las investigaciones jurídicas sobre el comportamiento del derecho ante estas situaciones se realizan en el ordenamiento jurídico indígena[7]. Este proyecto se torna importante porque propone un “estudio a la inversa”; un análisis del ordenamiento jurídico ordinario para mostrar cómo éste responde a la coexistencia. La investigación pretende mostrar dos posibles realidades: la primera, una realidad donde existan niveles de coordinación, préstamos de institutos y lógicas indígenas en la solución de casos penales y apropiaciones o resignificaciones por parte del ordenamiento jurídico penal; la segunda, una realidad que muestre los límites materiales al reconocimiento constitucional a través de la inobservancia o aplicación restrictiva de los principios constitucionales por parte del ordenamiento jurídico-pernal ordinario. Por otro lado, la propuesta de investigación es pertinente porque se inserta en una discusión global sobre la gestión de conflictos normativos y conceptuales que trae consigo el reconocimiento de la diversidad cultural[8]. Desde el aspecto normativo, los casos seleccionados en la investigación permiten abordar el conflicto entre dos derechos reconocidos constitucionalmente y tratados en el sistema penal: el derecho al respeto por la diversidad cultural indígena y pluralismo jurídico, y los derechos de las niñas y mujeres. Tradicionalmente, el derecho penal ha utilizado la teoría del delito de tradición europea continental para resolver estos conflictos normativos. Esta investigación enviste relevancia al indagar si los nuevos modelos constitucionales de tratamiento al indígena descritos por el constitucionalismo latinoamericano modifican el histórico tratamiento penal que se le dio al indígena, o, por el contrario, si dicho tratamiento penal se mantiene a pesar de las nuevas construcciones político-jurídicas de los Estados multiculturales y plurinacionales. Desde el plano conceptual, la selección de casos propuesta permite abordar una contradicción entre dos cosmovisiones distintas: la indígena y la no indígena[9]. Aquella relación de mundos que parecían inconmensurables y verdaderamente opuestos (Panikkar, 2003) hoy es repensada desde un diálogo intercultural y epistemológico que busca nuevas formas de comprender al otro y de interrelacionarse en la coexistencia. La investigación propuesta puede encontrar posibles manifestaciones de este diálogo o su negación en el sistema penal. En cuanto al Estado del Arte. Las investigaciones que abordan el problema planteado desde otras perspectivas pueden clasificarse en cinco grupos. Un primer grupo se enfoca en las respuestas desde la dogmática jurídico penal. Un segundo grupo hace foco en el principio constitucional de diversidad cultural indígena y su relación con el sistema penal ordinario. Un tercer grupo centra su interés en la relación entre pluralismo jurídico indígena y sistema penal ordinario. Un cuarto grupo manifiesta su interés en la relación entre el reconocimiento constitucional indígena y la violencia sexual en mujeres indígenas. Y un quinto grupo de investigaciones centra su interés en el derecho comparado y su relación con los ordenamientos jurídicos penales. [1] Algunos pueblos indígenas en estos países permiten esta situación como pauta cultural, entre otras, la comunidad Wichí, en Argentina (Tarducci, 2013) [2] Art. 119 Código Penal Argentino; Art. 208, Código Penal Colombiano; y Art. 97 Código del Sistema Penal de Bolivia [3] Si bien en Colombia la jurisprudencia constitucional reconoce a la jurisdicción especial indígena el conocimiento de posibles casos (Sentencia T 921; 2013), existen casos que fueron de conocimiento en la jurisdicción penal (Sentencia sobre conflicto de jurisdicciones de 22 de enero de 2014. Consejo Superior de la Judicatura: Radicación 110010102000201400011 00 / 2178 C). [4] Se entiende a la entrevista a profundidad como un método de recolección de información para la generación de conocimiento empírico (Della Porta, 2014) [5] Según la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, existen en Colombia 115 pueblos indígenas reconocidos a la fecha. Según datos del último Censo de población y vivienda 2010 en Argentina, existen 35 pueblos indígenas reconocidos oficialmente. Según Sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (SCP-0007/2019 del 13 de febrero de 2019) que interpreta los datos del censo 2012, en Bolivia existiría un número aproximado de 122 pueblos indígenas no confirmados cualitativamente hasta la fecha. [6] Una cultura indígena, al igual que cualquier otra, ha estado en constante interacción con otras culturas. Debido a la interacción, imposición, absorción, colonización o por las propias dinámicas internas, las culturas indígenas han mutado en el tiempo. Hoy en día no se puede sostener que existen “culturas puras”, pero si se pueden identificar elementos característicos que permiten distinguirlas unas de otras (Yrigoyen Fajardo, 2006). [7] Como se verá, la mayoría de las investigaciones contemporáneas se preguntan si los ordenamientos jurídicos indígenas están adecuando sus normas internas a los estándares nacionales e internacionales en materia de protección de derechos humanos; si los ordenamientos jurídicos indígenas garantizan un adecuado respeto por los derechos individuales de sus miembros, entre otros. [8] Sobre este problema global, ver (Raimon Panikkar, 2003) [9] No se sostiene que exista una sola cultura indígena y una sola cultura no indígena. Lo que se sostiene es que, en definitiva, el problema que interesa a la investigación es el conflicto dado entre una de esas culturas indígenas y una de esas culturas no indígenas, que podría estar representada por la cultura mayoritaria o hegemónica del país en estudio.